Понятие и признаки предпринимательской деятельности

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

В последнее время понятие и признаки предпринимательства являлись предметом изложения большого числа книг по предпринимательскому праву Республики Беларусь, Российской Федерации и других стран-участниц СНГ. Тем не менее, понятие и признаки пд рассматривались авторами как бы “попутно”, поскольку основной целью данных книг является изложение полного курса соответствующего предмета. К сожалению, современное нестабильное законодательство очень жестоко обходится со многими книгами по предпринимательской тематике, делая отдельные их положения зачастую непригодными для работы и изучения порой уже через несколько лет после выхода книги в свет. Тем не менее, основные признаки пд ученым выработать удалось, хотя по отдельным признакам (профессионализм, государственная регистрация и др.) развернулась острая дискуссия. Приведем мнения некоторых авторитетных ученых по вопросу признаков пд.

Г.Ф. Шершеневич в своем учебнике торгового права указывал: “Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей”.

В.В. Лаптев выделяет следующие признаки пд: “1. получение прибыли как цель деятельности; 2. самостоятельность предпринимателя; 3. предпринимательский риск; 4. имущественная ответственность предпринимателя; 5. осуществление деятельности лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей”.

И.В.Дойников указывает, что “предпринимательская деятельность характеризуется следующими признаками: 1) получением прибыли как цели деятельности; 2) самостоятельностью предпринимателя; 3) предпринимательским риском; 4) имущественной ответственностью предпринимателя; 5) осуществление деятельности лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателя”.

И.В. Ершова, прямо не указывая на признаки предпринимательства, тем не менее выделяет четыре признака “субъектов предпринимательского права”: “1) зарегистированность в установленном порядке или легитимация иным образом; 2) наличие хозяйственной компетенции; 3) наличие обособленного имущества как базы для осуществления предпринимательской деятельности; 4) самостоятельная имущественная ответственность”.

В.А. Сеченков также ведет речь о специфических чертах “правового статуса предпринимателя”, указывая, что 1. “этот статус приобретается с момента (в результате) государственной регистрации”; 2. “предприниматель должен выступать в гражданском обороте от своего имени”; 3. “имущественные споры между предпринимателями… подведомственны арбитражным судам”; а также то, что 4. “предприниматель несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств”.

Белорусский автор В.Н. Паращенко выделяет следующие признаки пд: 1. это “самостоятельная и инициативная деятельность”; 2. “цель предпринимательства – это получение прибыли или личного дохода”; 3. “предприниматель действует от своего имени и на свой страх и риск”; 4. “предприниматель несет самостоятельную имущественную ответственность”.

В учебнике коммерческого права под редакцией В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой содержится указание на следующие признаки пд: 1. “предпринимательская деятельность – это деятельность самостоятельная”; 2. также “это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск”; 3. “направленная на систематическое получение прибыли”; и 4. “подлежащая государственной регистрации”.

О.М. Олейник выработаны следующие признаки пд: 1. “Предпринимательство является деятельностью, то есть системой постоянно и целенаправленно осуществляемых действий по производству товаров, выполнению работ или оказанию услуг”; 2. “Эта деятельность осуществляется на профессиональной основе”; 3. “Самостоятельность этой деятельности, то есть осуществление ее своей волей и в своем интересе”; 4. “Это деятельность, осуществляемая на свой риск, то есть с вероятностью неполучения запланированного или ожидаемого результата”; 5. “Это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, то есть на неоднократное получение выручки, позволяющей покрыть издержки и получить выгоду”.

Доктор юридических наук, профессор С.Э. Жилинский в своем “Предпринимательском праве” указывает, что “предпринимательская деятельность есть [1] разновидность деятельности экономической”, ее “цель – [2] систематическое [3] получение прибыли”, также это “деятельность, [4] осуществляемая на “свой риск”. С.Э. Жилинский проводит критический анализ признаков предпринимательства, содержащихся в легальной формулировке, а также в работах других авторов, и на конкретных примерах показывает несостоятельность некоторых формулировок. К сожалению, С.Э. Жилинский ограничивается в основном критическим анализом и не дает ответа, какая же в точности деятельность является предпринимательской, указывая лишь, что эта деятельность должна носить экономический характер; другими словами, всякое предпринимательство является экономической деятельностью, но не всякая экономическая деятельность является предпринимательством. С.Э. Жилинский полагает, что задачу точного определения пд под силу решить лишь коллективу авторов.

Наболее полное исследовании признаков пд можно обнаружить у М. Моисеева, которому удалось выделить следующие признаки предпринимательства: 1. осуществление пд с целью получения прибыли (коммерческий характер предпринимательства); 2. систематичность пд; 3. получение прибыли от пользования имуществом, выполнения работ, оказания услуг; 4. самостоятельность; 5. осуществление пд на свой риск; 6. профессионализм; 7. государственная регистрация. Тем не менее, М. Моисеев признает, что не может дать исчерпывающую характеристику некоторых признаков, и данная проблема нуждается в более тщательной проработке.

Почему же многие ученые пасуют перед тем, какую деятельность считать предпринимательской, а какую нет? Разумеется, дело вовсе не в количестве выделяемых авторами признаков пд. Тем более не в порядке их перечисления. Все дело в отсутствии концепции решения этой проблемы.

Исследование предпринимательства, безусловно, необходимо начать, как любили говорить в Древнем Риме, ab ovo – от яйца, т.е. от начала, определив, что представляет собой человеческая деятельность в общем случае, и лишь затем – что представляет собой эта деятельность применительно к предпринимательству.

Деятельность является специфической человеческой формой отношения к окружающему миру, содержание которой составляет его целесообразное изменение в интересах людей; деятельность включает в себя цель, средства, результат и сам процесс. Подобным углублением в семантику слова “деятельность” мы без промедления выяснили основные (укрупненные) признаки предпринимательства (как деятельности вообще), а именно: цель, средства, процесс и результат. Как ни парадоксально, ни в одной изученной работе, посвященной анализу понятия предпринимательства, мы не обнаруживаем произведенное нами вычленение признаков пд как человеческой деятельности вообще. Именно поэтому даже авторитетные ученые исследуют признаки пд бессистемно, обрывочно; только очевидные признаки (например, цель – получение прибыли и результат – полная имущественная ответственность) отмечены всеми специалистами.

Очевидно, что в нашей системе выделения признаков государственная регистрация предпринимателя не может быть отнесена к признакам пд, поскольку не является ни целью, ни средством, ни процессом, ни результатом этой деятельности. Именно поэтому, законодательство абсолютно обосновано и в полной мере распространяет на физических лиц, осуществляющих пд без какой-либо регистрации (то есть de facto), все нормы законодательства, касающиеся зарегистрированных предпринимателей (п. 3 ст. 22 ГК РБ). В некоторых государствах судами признается даже существование юридических лиц, осуществляющих пд de facto, без регистрации. В США, например, de facto корпорация признается судом, если: “1. действует закон, на основании которого корпорация может быть учреждена; 2. была предпринята добросовестная попытка учредить корпорацию на основе этого закона; 3. предпринимательская деятельность осуществляется в форме корпорации”.

Что касается государственной регистрации предпринимателя, то некоторые российские авторы правильно отметили, “что включение указанного признака в легальное определение предпринимательской деятельности является принципиальной ошибкой законодателя… С формальной точки зрения понятия “незаконная предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации” вообще не существует, поскольку без такой регистрации любая деятельность не может быть признана предпринимательской”. Правда, противники этой позиции утверждают, что для разрешения подобной коллизии в российском уголовном праве “законодатель ввел термин “незаконное предпринимательство”, определив его в том числе и как предпринимательскую деятельность без регистрации”. Тем не менее, государственная регистрация не является признаком пд и не должна включаться в определение предпринимательства; данный правильный подход использован в ГК РБ. Деятельность является предпринимательской независимо от наличия или отсутствия регистрации в качестве субъекта предпринимательства.

Возможность осуществлять некоторые виды пд без государственной регистрации существует в России. Так, согласно п. 2 ст. 11 части первой Налогового кодекса Российской Федерации частные нотариусы, частные охранники и частные детективы вправе осуществлять свою деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. Хотя вопрос о том, является ли деятельность частных нотариусов предпринимательской, носит дискуссионный характер (в свое время окончательно решил эту проблему Конституционный суд Республики Беларусь), можно согласиться, что деятельность частнопрактикующих “охранников и детективов является по существу предпринимательской деятельностью”. Кстати, согласно ст. 21 проекта Налогового кодекса Республики Беларусь к индивидуальным предпринимателям в целях налогообложения приравниваются частные нотариусы и другие физические лица, самостоятельно осуществляющие на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение дохода от оказания платных услуг, и не подлежащие регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Очевидно, при используемом нами подходе в исследовании признаков пд как человеческой деятельности вообще методологически неверно в качестве единого признака называть, например, “систематическое получение прибыли”, поскольку при таком подходе в единый признак объединяются цель и процесс деятельности.

Поэтому нам предстоит более полно и по возможности всесторонне исследовать признаки пд. Мы рассмотрим конститутивные признаки пд, и в результате определим полный набор достаточных и необходимых признаков предпринимательства. При этом мы будем избегать всевозможных акцидентных (побочных, несущественных, случайных) признаков пд. Заметим, что понятие предпринимательства в экономической науке существенно различается от юридической трактовки, что собственно и было показано во введении к данной работе.

Ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК РБ содержит следующее легальное определение пд: “Предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления”.

Еще одно легальное определение пд содержится в ст. 1 Закона о предпринимательстве: “Предпринимательство (предпринимательская деятельность) – самостоятельная, инициативная деятельность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода и осуществляемая от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность или от имени и под имущественную ответственность юридического лица (предприятия)”. Поскольку Закон о предпринимательстве действует в той части, в которой он не противоречит ГК РБ (ст. 1137 ГК РБ), определение пд, содержащееся в Законе о предпринимательстве, должно применяться субсидиарно к основному определению, содержащемуся в ГК РБ.

ГК РФ также содержит понятие предпринимательства в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Отмечается, что это “определение крайне неудачно, в частности, потому, что не позволяет разграничить активную экономическую деятельность (например, по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (например, по размещению денежных средств в кредитные организации, по передаче имущества в аренду и т.п.)” Такой точки зрения придерживается довольно большое число российских авторов.

Ст. 1 Закона Украины “О предпринимательстве” от 07.02.1991 № 698-XII гласит, что предпринимательство – это непосредственная самостоятельная, систематическая, на собственный риск деятельность по производству продукции, выполнению работ, предоставлению услуг с целью получения прибыли, которая осуществляется физическими и юридическими лицами, зарегистрированными как субъекты предпринимательской деятельности в порядке, установленном законодательством.

Ст. 1 Коммерческого закона Латвии устанавливает, что коммерческой деятельностью является открытая хозяйственная деятельность, осуществляемая коммерсантом от своего имени с целью получения прибыли. Хозяйственной деятельностью является любая систематическая деятельность за вознаграждение.

Ст. 1 Закона Республики Казахстан “Об индивидуальном предпринимательстве” от 19.06.1997 №135-I устанавливает, что индивидуальное предпринимательство как вид частного предпринимательства – это инициативная деятельность граждан, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих граждан и осуществляемая от имени граждан за их риск и под их имущественную ответственность.

Итак, рассмотрим необходимые и достаточные признаки пд, используя концепцию, согласно которой любая деятельность, в том числе предпринимательская, включает цель, средства, процесс и результат.

Первый признак пд. Все авторы единодушны в том, что таким признаком предпринимательства является цель пд. Такое поразительное единодушие наблюдается с древних времен. Например, Аристотель указывал, что “в искусстве наживать состояние никогда не бывает предела в достижении цели, а целью здесь оказывается богатство и обладание деньгами”.

Цель для человека является идеальным, мысленным предвосхищением деятельности и в качестве непосредственного мотива направляет и регулирует эту деятельность.

Согласно проведенным в Республике Беларусь исследованиям, четырьмя основными для предпринимателей являются следующие мотивации своей деятельности: 87% опрошенных назвали заработок; 83% - признание за положительные результаты работы; 58% - хороший коллектив; 54% - удовлетворенность работой. Мотивации белорусских предпринимателей несколько отличаются от мотиваций других европейских предпринимателей. Согласно аналогичным исследованиям, проведенным в Европейском Союзе, четырьмя основными мотивациями в начале карьеры там выступают (в процентах от числа опрошенных): 59% - независимость; 18% - обогащение; 8% - безопасность; 6% - отсутствие альтернативы. Очевидно, различия мотиваций в некоторой степени вызваны тем, что в Республике Беларусь предпринимательство еще не стало тем важным социально-экономическим институтом, каким оно является в странах с успешно функционирующей рыночной экономикой. Если в Европейском Союзе предприниматель ценит независимость своей пд, гарантируемой государством, то в нашей стране правовые институты, способные обеспечить такие гарантии, развиты еще в недостаточной степени, о чем косвенно и свидетельствуют результаты национальных социологических исследований.

Заметим, что экономическая теория выделяет следующие три мотива предпринимательства: во-первых, потребность в господстве, власти, влиянии (что материализуется в накоплении капитала и вместе с тем не тождественно максимизации прибыли); во-вторых, воля к победе, желание борьбы, а также стремление к успеху ради успеха; в-третьих, радость творчества, которую дает самостоятельное ведение дел. Предпринимательскому доходу отводится роль средства реализации поставленных целей, а максимизация прибыли является скорее необходимым ограничением и символом одержанной победы, чем его целевой функцией.

Разумеется, мотивации предпринимателей гораздо разнообразнее и, наверняка, не поддаются полному учету. Однако подробный анализ мотиваций предпринимательства совсем не увлекает законодателя и вот почему.

Любое государство в лице его фискальных служб интересует, прежде всего, прибыль (доходы) соответствующих юридических (физических) лиц, поскольку функции государства поддерживаются и сохраняются во многом за счет налогов с этих прибылей (доходов). Хотя в структуре налоговых поступлений в Республике Беларусь доля подобных налогов еще не совсем велика, в развитых странах она занимает весьма большой удельный вес (например, в США “личные и подоходные налоги составляют 33% общей суммы налоговых поступлений”, а налоги на прибыль корпораций – “до 10% совокупного годового дохода США”).

Поскольку никто еще не сумел исчислить налог с признания за положительные результаты труда или с удовлетворенности человека своей работой, остается признать, что основная цель предпринимательской деятельности, которая имеет с точки зрения законодателя любого государства значение, – это стремление лица получить прибыль (доход) в результате такой деятельности.

Под доходом понимаются деньги или материальные ценности, получаемые от предприятия или какой-нибудь деятельности. Выручка – это вырученные от какой-либо деятельности деньги. Издержки производства составляют затраты на приобретение факторов производства (земля, капитал, труд), причем выделяют внутренние издержки, связанные с использованием факторов производства, находящихся в собственности предпринимателя, и внешние. Прибыль (чистая, экономическая) – это сумма, на которую доход или выручка превышают все издержки производства. Если эта сумма не превышает издержек, то их разница приобретает знак “минус” – имеет место убыток.

Термины “прибыль” и “доход” используются нами постольку, поскольку такое разделение принято в налоговом законодательстве, а также в практике функционирования субъектов хозяйствования. Определение категорий прибыли и дохода содержится в налоговом законодательстве Республики Беларусь. Согласно ст. 2 Закона Республики Беларусь от 22.12.1991 №1330-XII “О налогах на доходы и прибыль” (в новой редакции) объектом обложения налогом на доходы являются дивиденды и приравненные к ним доходы, которые подробно перечислены в Методических указаниях по исчислению и уплате подоходного налога с физических лиц (в новой редакции) , утвержденных приказом Государственного налогового комитета Республики Беларусь от 06.04.1999 №62. Данные указания содержат неполный перечень доходов, которые являются объектом налогообложения, а также неполный перечень доходов, которые не признаются объектом налогообложения.

В бухгалтерском учете юридических лиц используется термин “доходы от внереализационных операций” (например, от переоценки, от взысканной с должника по договору неустойки и т.п.)

ГК РБ использует термин “доход” по-разному. Так, в ст. 136 ГК РБ “доходы понимаются как денежные поступления, полученные от участия вещи в гражданском обороте (например, проценты по банковскому вкладу, дивиденды по акциям, арендная плата). Иногда понятие “доход” расширяется, охватывая не только собственно доходы, но и другие поступления (ст. 284 ГК)”.

В п. 2 ст. 14 ГК РБ неполученные доходы именуются упущенной выгодой. П. 2 ст. 25 ГК РБ в состав доходов включает заработок и стипендию несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет. А в ст. 30 ГК РБ к ним добавляется и пенсия. П. 1 ст. 35 ГК РБ называет доходы подопечного, причитающиеся ему от управления имуществом.

Далее обнаруживаем, что производственный кооператив получает в результате своей деятельности доход (п. 1 ст. 107 ГК РБ). А вот в потребительском кооперативе речь идет уже и о доходах, и о прибыли, которые не подлежат распределению между его членами (п. 5 ст. 116 ГК РБ). Однако у казенного предприятия может распределяться только доход (п. 2 ст. 278 ГК РБ). Учреждение также распоряжается только своим доходом (п. 2 ст. 279 ГК РБ).

П. 4 ст. 818 ГК РБ перечисляет интересы, страхование которых не допускается: не допускается страхование доходов от участия в хозяйственных обществах и товариществах, процентов по ценным бумагам, прибылей от инвестиций и других доходов, имеющих аналогичную природу.

Очевидно, точно объяснить, почему в одних случаях законодателем используется только термин “доход”, в других – только термин “прибыль”, а в некоторых – оба этих термина невозможно. В качестве закономерности следует указать, что термин “доход” зачастую используется в отношении физических лиц и некоммерческих организаций, а термин “прибыль” – в отношении коммерческих организаций. Ситуация еще больше запутывается, потому что ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК РБ указывает в качестве цели пд только получение прибыли, а ст. 1 Закона о предпринимательстве – получение прибыли или личного дохода.

Мы уже упоминали, что любую экономическую деятельность можно разграничить на активную и пассивную. Полагаем, термин “прибыль” будет правильным использовать при активной деятельности, а термин “доход” уместен при осуществлении пассивной экономической деятельности. Поскольку Закон о предпринимательстве применяется к ГК РБ в субсидиарном порядке, будет правомерным считать в качестве цели пд как получение прибыли, так и дохода. Поэтому, например, бизнес [от англ. busy занятой] трактуется как “предпринимательская экономическая деятельность, приносящая доход, прибыль”.

Согласно п. 1 ст. 37 проекта Налогового кодекса Республики Беларуси доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

Несколько непривычную для экономистов трактовку получает понятие дохода применительно к незаконному предпринимательству (ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь, далее – УК РБ). Судебная практика по незаконному предпринимательству в нашей стране занимает следующую позицию. Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 №6 “О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности” под доходами от такой деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной либо натуральной форме без учета затрат на ее получение. При этом обращается внимание, что определение понятия “пд” содержится в ст. 1 ГК РБ, а уголовная ответственность по ст. 233 УК РБ предусмотрена только за деятельность, осуществляемую без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии), и наступает тогда, когда такая деятельность направлена на получение дохода. Очевидно, этот подход является наиболее жестким, поскольку подразумевает более высокую вероятность того, что преступление будет считаться совершенным либо совершенным в крупном или особо крупном размере.

В Российской Федерации используются три подхода. “В одних регионах под доходом от незаконного предпринимательства понимают всю сумму выручки без учета расходов, в других доходом признается разница между продажной и покупной ценами товара… а в третьих – из собственного дохода вычитают и стоимость приобретенного товара, и накладные расходы”. Считаем, что законодателю для устранения подобной терминологической неразберихи следует использовать вместо термина “доход” абсолютно однозначно толкуемый экономистами термин “выручка”. Кстати, в экономической литературе высказана точка зрения, что “предпринимательство – это особый вид бизнеса. Его целью является не получение прибыли вообще, а сверхприбыли, т.е. предпринимательского дохода”. Считается, что прибыль и предпринимательский доход – неравнозначные понятия.

Весьма существенным для раскрытия первого признака предпринимательства является указание на то, что прибыль (доход) предпринимателя должны быть им контролируемы. Разумеется, под контролируемостью прибыли и дохода мы понимаем исключительно их учет в установленной законом форме, например, бухгалтерский учет; доступ к данным этого учета могут свободно получить соответствующие компетентные лица. Если же лицо ведет учет своих нелегальных доходов в некоей тайной книге и т.п., такой доход нельзя признать контролируемым. Такая деятельность (например, спекуляция, ст. 256 УК РБ) не должна признаваться предпринимательской.

Именно поэтому в некоторых определениях предпринимательства можно встретить указание, что эта деятельность должна носить открытый характер. А вот награждение предпринимателя эпитетом “инициативный” приводит к тавтологии, поскольку инициатива [лат. initialis первоначальный] суть предприимчивость, а инициативный означает предприимчивый. Уточнение, что предпринимательство является непосредственной деятельностью также лишено сколь бы то ни было серьезной смысловой нагрузки, если только не считать что непосредственный означает непринужденный, то есть “очень свободный”. Еще В. Даль в своем Толковом словаре указывал, что предпринимать означает “затевать, решаться исполнить какое-либо новое дело, приступить к совершению чего-либо значительного”.

Терминологически неверным является распространенное утверждение, что преследование такой цели, как получение прибыли (дохода) означает “коммерческий характер предпринимательства”. В таком случае происходит отождествление частного с общим. Коммерция [от лат. commercium торговля] – это “предпринимательская деятельность по купле-продаже и обороту товаров”. Характерно, что в современной разговорной речи слово “коммерческий” означает также “относящийся к торговле по повышенным ценам” , то есть приобретает несколько негативный оттенок. В действительности же “предпринимательство гораздо шире коммерции, поскольку прибыль можно получать от выполнения работ, оказания услуг, от доходов на имущество, а не только от продажи товаров”. Указывается, что “коммерция (торговля) является одним из видов предпринимательской деятельности”. Поэтому правильно те организации, которые ГК РБ именует коммерческими (п. 1 ст. 46 ГК РБ), именовать предпринимательскими.

Все известные нам авторы на данном этапе считали бы изучение цели предпринимательства законченной и с чистой совестью приступили бы к рассмотрению других признаков пд. Считается, что остальные цели, которые могут преследовать и, как показывает опрос, преследуют субъекты предпринимательской деятельности, не имеют для законодателя значения, поскольку носят для налоговых служб и других членов общества субъективный характер.

Однако мы не вправе ограничиваться указанием лишь одной цели предпринимательства – стремлением получить прибыль (доход). Это было бы упрощенчеством, отождествлением предпринимательства, например, с той же спекуляцией. Беремся утверждать, что дополнительной целью любой пд всегда будет выступать общественная польза.

Убеждены, что в современном социально ориентированном мире цель пд стала носить достаточно ярко выраженный дуалистический (двойственный) характер, и не может сводиться лишь к получению прибыли (дохода). Важная сопутствующая цель пд – ее общественная польза. Поскольку предпринимательство немыслимо вне общества, оно не может быть направлено против той среды, в которой функционирует, или каким-либо образом дестабилизировать ее, а, наоборот, носит общественно-полезный характер, всесторонне укрепляя и обогащая общество через благополучие отдельных его членов.

Например, эта цель (общественная польза) всегда достигается посредством самозанятости индивидуального предпринимателя, который перестает быть иждивенцем общества, или созданием хотя бы одного рабочего места предпринимательской организацией. “Государство всегда заинтересовано в эффективной занятости, для достижения которой используются различные меры: экономические, внеэкономические и даже принудительные”.

Мы уже не говорим про налоги, уплата которых всегда полезна для общества. Конституционный суд Республики Беларусь в своем решении “Об уплате подоходного налога с доходов в виде наследства” от 11.06.2001 № Р-116/2001 прямо указал, что обязанность платить налоги, закрепленная в ст. 56 Конституции РБ, “имеет особый, а именно публично-правовой, характер, что обусловлено публично-правовой природой государства и государственной власти. Налог – необходимое условие существования любого государства, поэтому обязанность платить налоги распространяется на всех налогоплательщиков в качестве безусловного требования государства”. Не зря американцы говорят: в жизни есть только две вещи, в которых можно быть абсолютно уверенным – это смерть и налоги.

Наличие цели общественной пользы при осуществлении пд доказывается и вышеприведенными результатами социологических исследований. “Более того, как показывают социологические опросы, неоднократно проводившиеся, например, в США, подавляющее большинство самих предпринимателей в наше время не готовы взять на себя ответственность за социальные последствия политики свободного рынка”.

Разумеется, такую цель, как общественная польза, предприниматель может не ставить перед собой в явно выраженной форме, в особенности частный; эта цель скорее подразумевается. Однако неверно было бы утверждать, что осознанная постановка такой цели принципиально невозможна: зачастую при создании бизнеса мелкие предприниматели заранее планируют, что пригласят какого-либо своего родственника или знакомого на определенную работу или в качестве делового партнера. Налицо цель общественной полезности, хотя, конечно, не такая глобальная, как, возможно, хотелось бы.

Обратил внимание на дуализм предпринимательской цели и Генри Форд. “Делать дела на основе чистой наживы, писал он, – предприятие в высшей степени рискованное. Задача предпринимателя заключается в том, чтобы производить товар для потребления, а не для наживы или спекуляции”. Видный японский предприниматель Казуо Инамори считает: “В условиях свободного рынка прибыль – это награда, которую общество вручает тем, кто служит его интересам”.

Например, в Германии общины (местные органы самоуправления) выполняют две группы задач: “общественные задачи (содержание культуры, образования, социальная защита); собственно самоуправленческие функции, вытекающие из задач местного значения, в том числе предпринимательские”.

Однако можно ли включить признак общественной пользы в определение предпринимательства? Существует ли универсальный критерий определения общественной полезности? В принципе, на роль такого критерия может претендовать указанная Г. Фордом цель любого предпринимателя – производить товар для потребления, а не для наживы или спекуляции.

Согласно ст. 1 вступающего в силу с 25.07.2002 нового Закона Республики Беларусь “О защите прав потребителей” от 09.01.2002 №90-З потребитель – это “гражданин (граждане), имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, бытовых, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности”. Очевидно, всякая пд, удовлетворяющая запросы потребителей, будет общественно полезна. Однако закон использует понятие “потребитель” лишь в узком смысле слова. Разумеется, понятие “потребитель” в этом случае требуется толковать расширительно, включая в него и предпринимателей. Например, если один предприниматель оказывает другому услуги, которые по характеру своему могут быть использованы только в пд (например, консалтинг), такая деятельность также будет общественно-полезной.

В особых случаях, заметим, общественная полезность предпринимательства четко прослеживается в действующем национальном законодательстве в отношении отдельных категорий граждан. Например, Закон от 11.11.1991 №1224-XII “О социальной защите инвалидов в Республике Беларусь” (в новой редакции) устанавливает в ст. 29, что местные исполнительные и распорядительные органы создают необходимые условия для организации пд инвалидов путем предоставления нежилых помещений для указанной деятельности, а также в приобретении сырья и сбыте продукции.

Правильным будет установить в законе презумпцию общественной полезности любой пд, дополнив ст. 2 ГК РБ “Основные начала гражданского законодательства” абзацем: “общественная полезность предпринимательской деятельности предполагается, поскольку не установлено иное (принцип общественной полезности предпринимательства)”.

Тем не менее, получение прибыли (дохода) как цель предпринимательской деятельности не является само по себе достаточным основанием для отнесения конкретной деятельности к предпринимательской. Подобные цели могут преследовать многие лица, например, человек, делающий ставку в казино, на скачках или у букмекера, покупающий лотерейный билет и т.п.

Второй признак пд. Определив цель пд, мы должны охарактеризовать средства, с помощью которых эта цель достигается. Можно уверенно сказать, что в выборе средств предприниматель ограничен лишь своей фантазией и своими возможностями, а также, разумеется, законодательством.

Как известно, римские юристы выражали содержание любого обязательства в универсальной форме: dare, facere, praestare – давать, делать, предоставлять. В соответствии с легальной формулировкой, средствами получения прибыли предпринимателя является выручка от: пользования имуществом; продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных предпринимателем для продажи; выполнения работ; оказания услуг. Закон о предпринимательстве вообще не содержит указания на средства пд.

На наш взгляд, легальное включение в указанный признак предпринимательства такого источника дохода, как пользование имуществом, неоправданно безгранично расширяет сферу экономической деятельности, подпадающую под предпринимательскую; кроме того, такая расплывчатая формулировка снижает производственный потенциал предпринимательства, во многом сводя его к купле-продаже. Согласны, что именно в результате такой трактовки предпринимательства “возник и длительное время преобладал парадокс: огромный рост предпринимательской прибыли происходит в условиях падения объемов производства и уменьшения валового внутреннего продукта”. Роль предпринимателя как продуцента [лат. producens (producentis) производить, создавать] слишком завуалирована в легальной формулировке пд.

Нельзя забывать, что промышленность составляет основу производственного потенциала нашего государства. На ее долю приходится почти половина основных производственных фондов, более 30% валового внутреннего продукта, а также около 28% занятых в отраслях народного хозяйства. Классики марксизма обоснованно отмечали: “Буржуазия менее чем за сто лет своего классового господства создала более многочисленные и более грандиозные производительные силы, чем все предшествовавшие поколения, вместе взятые”. Несомненно, этот созидательный процесс продолжается и в наши дни.

Так, доктор юридических наук, профессор Московской Государственной юридической академии Л. Сыроватская указывает: “Считать, что они [товарищества, кооперативы и корпоративные организации – С.Д.] создаются только для извлечения прибыли, а не для развития общественного производства, - серьезная ошибка”.

С точки зрения предпринимателя товаром “могут быть как движимые и недвижимые вещи, так и работа, услуги, деньги и ценные бумаги, права и долги”. При активной экономической деятельности средствами получения прибыли являются производство и реализация продукции, работ, услуг; при пассивной экономической деятельности средствами получения дохода выступают различные способы возмездной передачи товаров (помещения в аренду, товарного знака или “ноу-хау” по лицензионному договору и др.)

Наша позиция, заключающаяся в необходимости усиления фиксации роли предпринимателя как продуцента в легальной дефиниции пд находит подтверждение в ст. 1 Закона Республики Беларусь № 462-XII от 14.12.1990 “О предприятиях”, которая содержит указание на источники образования прибыли, включающие исключительно производство и реализацию продукции, выполнение работ, оказание услуг. Кроме того, Положение о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования (далее – Положение о государственной регистрации и ликвидации субъектов хозяйствования), утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь от 16.03.1999 №11 (в новой редакции) , даже предусматривает в п. 6 и 34 определенные льготы для предпринимателей, осуществляющих производственную деятельность; такой подход можно только приветствовать. К сожалению, разработчики Положения о государственной регистрации не приняли кардинальное “предложение Президента об установлении трехдневных сроков регистрации для производственных предприятий”. Однако не следует забывать, что, например, в благополучной Германии “регистрационный номер выдается фирме, как правило, не раньше, чем через 2-3 месяца с момента регистрации” и только после этого “фирма может официально начинать свою работу”.

Экономическая наука раскрывает сущность предпринимателя как субъекта, способного комбинировать факторы производства (земля, капитал, труд). Иногда статус фактора производства присваивается и самому предпринимателю. В этом случае предпринимательство как фактор производства “можно определить как специфическое социально-экономическое условие эффективного распределения ресурсов на основе превращения общественного производства (как в малых, так и в крупных организационных формах) в неизменно инновационный по своему характеру процесс комбинирования традиционных, а также ресурсоэкономных факторов, характеризующийся увеличением инвестиций в высокотехнологичные хозяйственные проекты, конкурентоспособные в мирохозяйственном аспекте, экономический результат которых выражается в росте национального капитала”.

Однако в вопросе поддержки производственного потенциала предпринимательства нельзя допускать и перегибов. Например, Декрет Президента Республики Беларусь “О введении единого налога с индивидуальных предпринимателей и иных физических лиц, осуществляющих реализацию товаров, работ (услуг), и о некоторых вопросах, связанных с указанной деятельностью” (в новой редакции; далее – Декрет о едином налоге) устанавливает, что для плательщиков единого налога применяется повышающий коэффициент, равный 1,3, если предприниматели реализуют товары, производимые не в Республике Беларусь (причем независимо от удельного веса импортных товаров в общем товарообороте). Подобные способы защиты отечественного производителя со всей очевидностью вызывают увеличение стоимости импортных товаров, тем более что не по всем товарным позициям возможна торговля товарами отечественного производства (те же детские подгузники или гигиенические средства для женщин). Для предотвращения необоснованного роста цен, с одновременным сохранением защитных функций указанного Декрета, необходимо предоставить Министерству торговли право издания перечня позиций, по которым реализация импортных товаров может составить действительную конкуренцию отечественным производителям; только при наличии в ассортименте предпринимателя подобных товаров, применять соответствующий повышающий коэффициент.

В целом результаты проведенного нами анкетирования убедительно показывают: предприниматели в большинстве своем положительно отнеслись к Декрету о едином налоге (73% опрошенных); лишь 7% респондентов посчитали, что этот Декрет отрицательно скажется на развитии предпринимательства. Если бы такая поддержка обеспечивалась всем или большинству нормативных правовых актов в области предпринимательства, нам было бы почти не о чем писать в данной работе.

Итак, средствами получения прибыли (дохода) предпринимателя выступают производство и реализация продукции, работ, услуг – активная экономическая деятельность и возмездная передача товаров – пассивная экономическая деятельность. При этом как активная, так и пассивная экономическая деятельность требует от предпринимателя вступления исключительно в гражданские правоотношения путем заключения возмездных, двусторонних (взаимных) договоров с контрагентами. В противном случае, средства получения прибыли (дохода) утрачивают роль предпринимательской выручки и не могут считаться средствами пд.

Заметим, что к продукции наряду с результатом производительного использования вещей относят также овеществленный результат работ или услуг. Что касается вещей, то предприниматели обычно торгуют новыми вещами – в этом определенным образом проявляется следующий признак пд.

Третий признак пд. Этим признаком предпринимательства следует назвать профессионализм предпринимателя, то есть осуществление им предпринимательской деятельности с особыми знаниями и опытом; этот признак пд можно зачастую обнаружить в национальном законодательстве, однако лишь в большом массиве разрозненных нормативных правовых актов, что, как мы полагаем, является упущением законодателя. Профессионализм предпринимателя – его особые знания и опыт – наравне с предыдущим признаком выступает как средство достижения цели пд, хотя профессионализмом можно охарактеризовать и процесс осуществления пд. Профессиональный [фр. professionnel] – это значит “характеризующийся хорошим знанием дела, данной области знания или деятельности”.

Общественная полезность предпринимательства, заключающаяся в обеспечении занятости, вкупе с признаком профессионализма работает на создание эффективной занятости, которая “предполагает наличие системы условий, благоприятствующих высокопроизводительному труду и реализации индивидуальных способностей людей, их профессиональных и деловых качеств”.

Именно наличием у любой пд признака профессионализма вызвано появление во многих государствах профессионального налога – прямого налога, ежегодно взимаемого со всех видов пд местными органами власти. “Например, во Франции, базой для расчета ставок профессионального налога служат стоимость аренды недвижимости; стоимость всего оборудования, используемого в производстве, независимо от того, является ли оно собственностью или арендовано предприятием, а также стоимость фонда заработной платы… При этом его величина не может превышать 5% стоимости вновь созданной на данном предприятии продукции”.

Признак профессионализма пд содержится в законодательстве многих стран, особенно когда речь идет о так называемых “ремесленных видах деятельности”, то есть монопрофессиональных видах деятельности, требующих специальных знаний (юристы, медики, дантисты, продавцы недвижимости, торговые или страховые агенты, “парикмахеры, владельцы косметических кабинетов, строительные подрядчики, электромонтеры, водопроводчики и специалисты других квалификаций”). Наличие у таких предпринимателей соответствующей квалификации и установление в законе требований ее доказывания (например, сдача экзамена или прохождение проверки квалификации) должно охранить потребителей оказываемых ими услуг от невежественности и обмана. В большинстве случаев разрешается, при недостаточности собственной квалификации, использовать профессионального наемного работника. В Чехии, например, отсутствие квалификации у самого предпринимателя можно “заменить назначением так называемого ответственного представителя. В настоящее время таким образом поступают примерно 40% предпринимателей”. Ответственный представитель именуется прокуристом (лат. procurare – заботиться, обеспечивать; управлять).

К элементам профессионализма пд в иностранном законодательстве относят также наличие у предпринимателя: специальных мест торговли; вывесок информационного и рекламного характера; ассортимента товаров и представленность их в нескольких экземплярах; стабильного режима работы; кроме того, обычно предприниматели торгуют новыми товарами. Признак профессионализма в этом аспекте можно проиллюстрировать следующим простым примером. Допустим, если мы приобретем телевизор на квартире у своего знакомого, которому тот стал по каким-либо причинам не нужен, едва ли мы признаем этого знакомого предпринимателем; но когда такой же телевизор мы приобретем у этого же знакомого в розничном пункте продажи, где он будет предлагать нам на выбор несколько моделей и подробно рассказывать про их характеристики, мы, разумеется, посчитаем, что имеем дело с предпринимателем.

Наиболее характерно признак профессионализма выражен в законодательстве США. Пункт 1 ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code) дает следующее определение: “Коммерсант – это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом”. Как видно из этой легальной формулировки, признак профессионализма является фактически превалирующим признаком пд в США (только в штате Луизиана, следующем “началам гражданского права континентальной Европы” , не был принят ни один официальный текст Единообразного торгового кодекса целиком, включая раздел, содержащий определение коммерсанта).

Согласно ст. 1 Французского торгового кодекса “Коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии”. В Словацкой Республике малым предпринимательством “могут заниматься лица, достигшие 18 лет, имеющие правоспособность и являющиеся морально безупречными, а также обладающие профессиональной подготовкой”. Признак профессионализма прослеживается и в законодательстве государств мусульманской системы права. Так, ст. 6 Закона Объединенных Арабских Эмиратов “О коммерческих сделках” прямо указывает, какие виды деятельности “должны считаться коммерческими, если они выполняются профессионально”.

Довольно распространенная точка зрения, будто профессионализм не относится “к сущностным признакам предпринимательской деятельности” , представляется тем более ошибочной, что такое пренебрежение к профессионалам любого рода уже имело место в недалеком прошлом. Так, наиболее трудные годы рыночных реформ в государствах-участниках СНГ зачастую сопровождались ликвидацией многих научно-исследовательских институтов, проводимой в целях экономии бюджетных средств. В результате уволенные работники “утрачивали свои профессиональные навыки, а государство теряло “человеческий” капитал, обесценивало свои затраты на профессиональное образование, подготовку кадров и т.п.” Как отмечает российский автор “предпринимательство губят, душат, уничтожают, а оно, как трава, лезет из-под асфальта. И очень показательно, что у предпринимателей появилась тяга к профессиональным знаниям”. Наш опыт подсказывает, что подобная тяга наблюдается и в Беларуси. У предпринимателей востребовано экономическое, бухгалтерское, управленческое и др. образование. Предприниматели сами восполняют отсутствующий в законодательстве и отрицаемый некоторыми авторами признак профессионализма при осуществлении пд. Кстати, насколько изменили бы эти авторы свою точку зрения, попади они, например, на лечение пульпита к дантисту-непрофессионалу?

С другой стороны, нельзя согласиться с точкой зрения, абсолютизирующей признак профессионализма при осуществлении пд. Так, поспешным звучит предложение разделять экономическую деятельность по наличию признака профессионализма на “активную экономическую деятельность (по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (передачу имущества в аренду, доверительное управление, распоряжение собственным имуществом, в том числе путем внесения в уставные (складочные) капиталы организаций, и т.п.)” На самом деле, все перечисленные виды деятельности требуют от лица определенного профессионализма, хотя, разумеется, не все виды пассивной экономической деятельности (в отличие от активной) являются предпринимательством.

Ошибочность иной точки зрения, по-видимому, проистекает из ошибочных суждений классиков марксизма, полностью игнорировавших тот факт, что любой капитал нуждается в приложении стараний и умений. Именно царившее десятилетиями в Советском Союзе господство этой идеи самодостаточности капитала во многом обусловило, на наш взгляд, такое “успешное” функционирование финансовых пирамид: их многочисленные вкладчики (мелкие “капиталисты”) доверчиво полагали, что достаточно лишь вложить свои деньги (“капитал”) – и сам этот факт вложения создаст доход. Однако жизнь показала, что быть рантье порой не менее рискованно, чем быть предпринимателем, и требует не меньших профессиональных знаний, чем у предпринимателя.

Следует оговориться, что профессионализм может быть присущ не только конкретным физическим лицам. Допустимо говорить и о профессионализме предпринимательских (коммерческих) организаций, который основывается на профессионализме их работников, однако не ограничивается им, поскольку профессионалы, работающие сообща, приобретают вместе еще более ценные профессиональные качества.

Своеобразную трактовку признака профессионализма содержит Постановление Министерства труда Республики Беларусь №69 от 31.07.1997 “О квалификационных характеристиках по новым должностям служащих, включенных в общегосударственный классификатор “Профессии рабочих и должности служащих” (документ опубликован не был). Указанное постановление рекомендует следующие квалификационные требования к индивидуальному предпринимателю: высшее или среднее специальное образование без предъявления требований к стажу работы или общее среднее образование и специальная подготовка по установленной программе не менее трех месяцев.

Указания на некоторые элементы профессионализма предпринимательской деятельности можно обнаружить и в Декрете о едином налоге, в примечании к п. 1 которого перечисляются пункты мелкорозничной торговли, при продаже товаров в которых вводится единый налог (палатки, киоски, не имеющие торговых залов павильоны, мини-кафе, летние кафе и т.п.)

Признак профессионализма зачастую отражен в законодательстве поверхностно, а подход к его соблюдению носит чисто формальный характер. Для примера проанализируем Положение о порядке выдачи субъектам хозяйствования (юридическим лицам и предпринимателям без образования юридического лица) специальных разрешений (лицензий) на осуществление видов деятельности, находящихся в ведении Минздрава, утвержденное приказом Министерства здравоохранения Республики Беларусь от 15.01.1998 №15. Очевидно, состояние предпринимательства в области здравоохранения, так или иначе, затрагивает интересы каждого гражданина Республики Беларусь.

Согласно п. 2.3 названного Положения право на получение лицензии на производство и реализацию лекарственных средств, а также на выращивание, заготовку (закупку), переработку и реализацию лекарственных растений имеют только те предприниматели, в штате которых состоят сотрудники, имеющие высшее или среднее фармацевтическое образование. Согласно п. 2.4 право на получение лицензии на производство и реализацию бактериологических веществ имеют только те предприятия, в штате которых состоят сотрудники, получившие высшее или среднее медицинское или фармацевтическое образование. П. 2.5 устанавливает, что право на получение лицензии на медицинскую практику, стационарное лечение больных, страдающих инфекционными, онкологическими и психическими заболеваниями имеют предприниматели, в штате которых состоят сотрудники, получившие высшее или среднее медицинское образование и прошедшие соответствующую специализацию.

Получается, потребители соответствующих медицинских услуг защищены от недобросовестных и невежественных предпринимателей только абсолютно формальным требованием предъявить диплом о наличии у лица соответствующего образования. Не имеют значения, например, стаж работы данного лица по специальности или его фактические знания в области медицины или фармакологии. Не спасает положение и то, что предприниматель, согласно п. 4.4 Положения, обязан “направлять сотрудников медицинского и фармацевтического профиля на хоздоговорной основе для повышения квалификации (не реже 1 раза в пять лет)”. При современной текучести кадров это требование также представляется чисто формальным.

Для решения данной конкретной проблемы необходимо введение обязательного квалификационного экзамена, проводимого, например, под патронажем Министерства здравоохранения.

Итак, не вызывает сомнений, что признак профессионализма при осуществлении предпринимательства подлежит обязательному включению в легальную дефиницию пд. Содержательная составляющая этого признака должна раскрываться в законодательстве применительно к каждому конкретному виду пд. Однако формализм при проверке фактического соответствия предпринимателя (прокуриста) предъявляемым к его профессионализму требованиям недопустим.

Четвертый признак пд. Мы в достаточной степени охарактеризовали средства достижения цели пд. Теперь необходимо исследовать процесс достижения этой цели. Авторы единодушны в том, что процессу предпринимательства присущ следующий признак: эта деятельность должна носить систематический характер, то есть должна быть направлена на систематическое получение прибыли (дохода). Однако на этом единодушие авторов заканчивается, поскольку что же конкретно означает систематичность предпринимательства не ясно. Рискнем утверждать, что признак систематичности является одним из наиболее непонятных и спорных в определении предпринимательства.

Например, В.В. Лаптев фактически уклоняется от подробного анализа признака систематичности за такой терминологической ширмой как “промысел” и “регулярно”: “Предпринимательская деятельность ведется в виде промысла, регулярно; разовая же сделка, хотя и направленная на получение прибыли, еще недостаточна для отнесения деятельности к предпринимательской”. Аналогичные объяснения систематичности содержатся и у других авторов.

Неудовлетворительность всех имеющихся формулировок систематичности убедительно показана С.Э. Жилинским: “Два-три человека в течение полугода обустраивали “фазенду”, возводили дом, сарай, баню, а многомиллионную оплату получили после полного окончания работ, т.е. один раз. Значит, нет систематичности получения прибыли, а, следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?” Однако С.Э. Жилинский лишь ограничивается постановкой проблемы, указывая, что для ее решения необходимы, в том числе, разъяснения судебной практики.

К сожалению, судебная практика также не дает исчерпывающего ответа. В некоторых судах России признак систематичности имеет такую трактовку: получение прибыли должно выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота, что подразумевает скупку и продажу товаров. Однако Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации не поддержала данную концепцию, указав, что “полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками”.

Анализ обширной литературы создает впечатление, что систематичность пд вообще невозможно охарактеризовать. Почему же признак систематичности стал камнем преткновения для всех исследователей понятия предпринимательства?

Дело в том, что термин “систематичность” имеет разное значение для целей разного законодательства. Например, в трудовом законодательстве систематичность требует повторения определенного действия хотя бы два раза, обычно в течение одного года (например, систематическое неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин, п. 4 ст. 42 Трудового кодекса Республики Беларусь). В гражданском законодательстве термин систематичность трактуется более широко и не всегда идентичен двухкратности: например, согласно п. 103 Положения о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь №444 от 08.07.1996 (в новой редакции) , систематической просрочкой поставщиком поставки товара сверх предусмотренных в договоре поставки сроков, а также систематической задержкой оплаты покупателем товара сверх предусмотренных в договоре сроков являются подобные действия, совершенные хотя бы три раза в течение срока действия договора.

Незамысловато, но предельно четко признак систематичности был определен в Украине; ответ на вопрос о систематичности пд дает Декрет Кабинета Министров Украины “О налоге на промысел” от 17.03.1993: “Если продажа товаров осуществляется более 4-х раз на протяжении календарного года, то такая деятельность считается систематической”.

Итак, систематичность в законодательстве может означать осуществление однотипного действия два, три или даже четыре раза (обычно в течение одного года). Так сколько же однотипных действий – два, три, четыре или даже еще больше следует применять в отношении предпринимателя?

Мы утверждаем – такое “разовое” решение проблемного признака систематичности невозможно. Все перечисленные примеры трактовки термина “систематичность” мало применимы к предпринимательской деятельности, хотя от того, как будет истолкован признак систематичности, зачастую зависит судьба человека.

“Так, в одном районном суде осужден за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи одной автомашины. А в другом районе той же области отделом внутренних дел уголовное дело в отношении П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, прекращено за отсутствием состава преступления. Причем в последнем случае свое решение следователь мотивировал именно единичностью сделки, что, по его мнению, не дает оснований считать ее предпринимательской деятельностью”. В другом случае большая партия товара продается по частям нескольким покупателям; следователь признает такую деятельность систематической. Подобная следственная неразбериха (недопустимая, кстати, в любом уголовном деле) убедительно показывает, что признак систематичности не может быть охарактеризован посредством простой частоты совершения тех или иных действий.

Поскольку признак систематичности теснейшим образом связан с признаком направленности пд на получение наибольшей суммарной (кумулятивной) прибыли (дохода), его следует рассматривать через призму налогового законодательства, для целей которого этот признак косвенно используется в Законе Республики Беларусь №1327-XII от 21.12.1991 (в новой редакции) “О подоходном налоге с физических лиц” (далее – Закон о подоходном налоге). П. 1.11 данного закона устанавливает, что не подлежат налогообложению подоходным налогом “доходы, получаемые физическими лицами от возмездного отчуждения в течение пяти лет принадлежащих им на праве собственности одной квартиры; одного жилого дома; одной дачи; одного садового домика с хозяйственными постройками; одного гаража; одного земельного участка; от возмездного отчуждения в течение календарного года одного автомобиля или другого транспортного средства; доходы, получаемые от продажи иного имущества (за исключением ценных бумаг), принадлежащего физическим лицам на праве собственности”.

Итак, законодатель считает, что совершение указанной в законе экономической деятельности с большей частотой, нежели установлено законом, требует налогообложения физического лица, осуществляющего эту деятельность, подоходным налогом; другими словами, такая деятельность физических лиц рассматривается для целей налогообложения как направленная на систематическое получение дохода и сближается с предпринимательской. Как видим, Закон о подоходном налоге использует в качестве критерия систематичности не просто частоту совершения определенных действий, а в сочетании с видом отчуждаемого объекта. Однако все подобные объекты, являющиеся, по сути, средствами получения дохода предпринимателя, перечислить в законе не представляется возможным; закон содержит указание лишь на самые крупные и дорогие объекты.

И все же Закон о подоходном налоге не позволяет определить признак систематичности, поскольку содержит прямое указание, что данная льгота по подоходному налогу не распространяется на доходы от продажи имущества при осуществлении пд.

Частичный ответ на вопрос, что же такое признак систематичности, можно обнаружить в Декрете о едином налоге. К сожалению, на наш взгляд, указанный Декрет почти полностью нивелировал признак систематичности пд. Согласно этому Декрету единый налог вводится не только для индивидуальных предпринимателей, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, но и для “граждан Республики Беларусь, не являющихся индивидуальными предпринимателями, при разовой (несистематической) реализации произведенных, переработанных либо приобретенных ими для реализации товаров на рынках”.

Поскольку единый налог уплачивается ежемесячно, полагаем, что реализация гражданами товаров на рынке будет иметь признак систематичности и, соответственно, признаваться предпринимательской, в случае осуществления такой деятельности более одного раза в месяц.

В свете положений Декрета о едином налоге можно сделать вывод, что для целей налогообложения уже не имеет значения систематически или не систематически осуществляет гражданин экономическую деятельность – он все равно будет подвергнут налогообложению в порядке, установленном для индивидуальных предпринимателей. Однако место применения этого правила жестко ограничено рынками и на другие территории не распространяется, что является своеобразным проявлением признака профессионализма при осуществлении пд.

Можно сделать вывод, что для целей предпринимательства признак систематичности в национальном законодательстве не получил ясной и удовлетворительной трактовки.

Из всего вышеизложенного становится с неизбежностью очевидно, что для четкого обозначения признака систематичности необходимо введение денежно-кумулятивного критерия. Суть предлагаемого нами подхода заключается в следующем. В течение календарного года обычный субъект чаще всего успевает несколько раз получить доход от реализации вещи, выполнения работы, оказания услуги. Эти доходы суммируются. Если в течение календарного года полученные субъектом кумулятивно доходы превысят определенный порог, деятельность такого субъекта с этого момента признается предпринимательской. Если же “порог предпринимательства” в течение календарного года превышен не будет, деятельность субъекта не может считаться систематической, а потому и предпринимательской. Суммирование доходов начинается заново в каждом последующем календарном году.

Вопрос о “пороге предпринимательства” можно решить следующим образом. Специалисты указывают, что “никакой подоходный налог не должен взиматься с минимального потребительского бюджета, который есть не что иное, как стоимость регенерации рабочей силы. Более того, подоходный налог нельзя брать вплоть до уровня демографической регенерации (МПБ, умноженный на “коэффициент иждивенчества”, равен – примерно 5/3 в условиях Беларуси)”. Действительно, трудно назвать доходом гражданина денежную сумму, которая должна лишь обеспечить его существование и воспроизведение как живой организм. Таким образом, “порог предпринимательства” на любой календарный год можно рассчитать как произведение суммы минимальных потребительских бюджетов за 12 месяцев этого года и соответствующего “коэффициента иждивенчества”.

Похожий подход использован в Законе Республики Казахстан от 19.06.1997 №135-I “Об индивидуальном предпринимательстве”. Пункт 1 ст. 9 указанного закона устанавливает (помимо еще одного случая, который будет рассмотрен во второй главе) обязательную государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей, которые имеют от пд совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством, в размере, превышающем необлагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами Республики Казахстан. Деятельность таких индивидуальных предпринимателей без регистрации запрещается. Как видим, казахский законодатель справедливо полагает, что физическое лицо, не получившее за год тот доход, который влечет по итогам года перерасчет подоходного налога, “не заслуживает” регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, поскольку издержки на его регистрацию не окупятся ожидаемыми от его деятельности налоговыми поступлениями. Справедливый подход; неудивительно, что из всех стран-участниц СНГ Казахстан первым заслужил международное признание и статус государства с рыночной экономикой, опередив в этом отношении Россию.

Следует оговориться, что при отнесении какой-либо экономической деятельности к предпринимательской с использованием денежно-кумулятивного признака систематичности необходимо иногда учитывать и иные конкретные обстоятельства, которые могут иметь для физического лица существенное значение. Перечень обстоятельств, исключающих признание деятельности предпринимательской лишь по формальным признакам, должен быть установлен законодательством. Например, продажа вещей в связи с переездом в другую местность или прекращением брака, продажа излишка стройматериалов по окончании строительства независимо от суммы не должны повлечь признание такой деятельности предпринимательской.

Разумеется, оппоненты денежно-кумулятивной трактовки признака систематичности могут указать, что зачастую невозможно осуществить контроль сумм, реально полученных лицом, а потому признак систематичности нельзя применить на практике. Это не совсем верно. Подходы к решению данной проблемы мы обозначим во второй главе данной работы.

Пятый признак пд. Итак, процессу осуществления пд всегда присуща систематичность. Однако систематичность не является единственной составляющей процесса предпринимательства. В литературе достаточно подробно разъясняется, что предпринимателям в процессе осуществления их деятельности присуща самостоятельность.

В.В. Лаптев исчерпывающе проанализировал признак самостоятельности: “Самостоятельность субъектов предпринимательской деятельности подразделяется на имущественную и хозяйственную. Имущественная самостоятельность – это наличие у субъекта определенного имущества, составляющего экономическую базу его деятельности… Хозяйственная самостоятельность означает возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности”.

Используемое в легальном определении пд указание, что ею является осуществляемая предпринимателями в гражданском обороте деятельность “от своего имени”, означает возможность предпринимателя приобретать гражданские права и нести обязанности именно от своего имени, а также выступать истцом и ответчиком в суде. Очевидно, легальная формулировка страдает определенной избыточностью, поскольку п. 4 ст. 18 ГК РБ устанавливает, что приобретение прав и обязанностей под именем другого лица не допускается, а ч. 2 п. 4 ст. 50 ГК РБ устанавливает, что юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Из-за ординарности данного вопроса мы не будем включать указание на осуществление деятельности предпринимателем от своего имени в определение пд, однако оговоримся, что занятие предпринимательством от собственного имени предполагается неотъемлемым элементом признака самостоятельности.

Исключение из правила п. 4 ст. 18 ГК РБ составляют случаи, когда в соответствии с законодательством гражданин может использовать вымышленное имя – псевдоним или действовать без обозначения имени – анонимно; см. Закон Республики Беларусь № 370-XIII от 16.05.1996 “Об авторском праве и смежных правах” в новой редакции.

Если гражданские права и обязанности в результате деятельности лица не возникают (когда деятельность носит публично-правовой характер), возможно использование не своего собственного имени. Например, судья выносит свое решение именем Республики Беларусь, а не своим собственным (ст. 295 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь в новой редакции).

Включение в определение индивидуального предпринимательства указания на то, что предприниматель должен осуществлять пд от своего имени, излишне, кроме того, потому, что индивидуальный предприниматель является физическим лицом, имеющим имя от рождения.

Что касается осуществления пд от своего имени, то это требование наиболее актуально для коммерческих организаций, которые обязаны иметь фирменное наименование (фирму) (п. 4 ст. 50 ГК РБ). Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Помимо этого, согласно ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 фирменное наименование охраняется во всех странах Союза по охране промышленной собственности без обязательной подачи заявки или регистрации.

П. 21 Положения о государственной регистрации и ликвидации субъектов хозяйствования обязывает юридические лица до подачи в регистрирующий орган документов для государственной регистрации, согласовать с этим органом наименование организации. К сожалению, поскольку существует большое количество регистрирующих органов, а единой базы данных по уже зарегистрированным наименованиям они не имеют, в разных областях и городах Беларуси можно найти юридические лица с одинаковыми “популярными” наименованиями (Центральный, Світанак, Меркурий и т.п.) Необходимо решить эту техническую проблему и хотя бы в дальнейшем не допускать появления юридических лиц с одинаковыми наименованиями, поскольку это может ввести в заблуждение как кредиторов этих лиц, так и потребителей. В своей собственной работе юристом предприятия мы, по крайней мере ежемесячно, бываем введены в заблуждение (к счастью, недолгое и несущественное) похожими наименованиями должников.

В качестве примера четкой процедуры одобрения названия можно указать два критерия, используемых Швейцарским Коммерческим реестром: “название новой компании не должно повторять названия уже существующей компании; название компании может иметь или не иметь смысла, но при наличии такового требуются подтверждения (если в названии упоминается “швейцарская” нужны доказательства, что ею владеют швейцарцы, если в названии присутствует слово “электронная”, в уставе должно четко звучать, что компания активно действует в области электроники и т.д.)”

Представляется анахронизмом, что в Республике Беларусь продолжает действовать (разумеется, в части, не противоречащей ГК РБ) Положение о фирме, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 22.06.1927 г. Необходимо принять национальное законодательство по данному вопросу.

Разумеется, и имущественная, и хозяйственная самостоятельность предпринимателей в силу объективных причин может быть ограничена.

Имущественная самостоятельность предпринимателя зачастую ограничена договором аренды или концессии, по которому предприниматель законно использует имущество, находящееся в чужой собственности. Вообще такое ограничение имущественной самостоятельности не должно влечь никаких ограничений предпринимательства, поскольку предприниматель выступает в качестве законного, хотя и не титульного владельца имущества. Поэтому не согласующейся с этим принципом представляется, например, норма законодательства, запрещающая выдачу лицензии на производство и оптовую реализацию алкогольных и табачных изделий, если лицензируемый вид деятельности будет осуществляться субъектами хозяйствования на арендованных у предприятий площадях и оборудовании (п. 6 Порядка выдачи специальных разрешений (лицензий) на производство и оптовую реализацию алкогольных и табачных изделий, утвержденного Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29.02.1996 №159).

Хозяйственной самостоятельности предпринимателя присущи два вида ограничения, обусловленных двумя видами зависимости предпринимателей:

1. от субъектов, с которыми у предпринимателя существует определенная внутренняя связь (например, учредители, акционеры, основное общество и т.п.); иногда эта связь носит фидуциарный характер (например, у товарищей в полных товариществах) – это внутренняя хозяйственная зависимость;

2. от всех внешних по отношению к этому предпринимателю субъектов (например, в силу договора франчайзинга или обязательных указаний собственника унитарного предприятия) – это внешняя хозяйственная зависимость.

Полную внутреннюю хозяйственную независимость имеет индивидуальный предприниматель, а также частное унитарное предприятие, если его директором выступает сам собственник предприятия. Пределы самостоятельности и зависимости предпринимателей будут подробно исследованы во второй главе диссертации.

Шестой признак пд. Мы определили, что процесс осуществления пд характеризуется систематичностью и самостоятельностью. Кроме того, для цели, которая вскоре станет ясной, мы выделяем такой признак предпринимательства, как направленность процесса на третьих лиц, а не использование его для собственного потребления. Положение об отнесении продукции (работ, услуг) к продукции (работам) услугам собственного производства утверждено Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.12.2001 №1817. Этот признак предполагает установление субъектов, на которых деятельность может или не может быть направлена в соответствии с предписаниями закона.

Например, некоторые правила о лицензировании ограничивают число лиц, на которых может быть направлена пд, что ведет к пропорциональному уменьшению общественной пользы от такой деятельности. В конечном счете, если в силу закона предприниматель сможет направить свою деятельность лишь на единственного потребителя, ее общественная полезность устремится к нулю и такая деятельность перестанет носить предпринимательский характер.

Шестой признак нашел отражение в нормативном определении пд, однако, как показывает практика, этот признак был успешно “нейтрализован” государственными органами, прежде всего в вопросах лицензирования. Согласно Постановлению Кабинета Министров Республики Беларусь “О перечне видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия), и органов, выдающих эти разрешения (лицензии)” (с изменениями и дополнениями) (в дальнейшем – Перечень лицензируемых видов деятельности) в Республике Беларусь лицензируются именно виды “деятельности”, а не виды “предпринимательской деятельности”. Такое, казалось бы, незначительное различие в терминах влечет для предпринимателей большое количество дополнительных и, на наш взгляд, излишних издержек, связанных с лицензированием. (Термин “лицензия” происходит от латинского слова licentia, что означает “право, разрешение”).

Например, индивидуальный предприниматель производит сырокопченую колбасу и развозит ее на своем грузовике по магазинам в разные города; грузовик, что вполне резонно, используется только для этой цели. Однако законодательство требует от предпринимателя получения лицензии на оказание услуг по междугородной перевозке грузов автомобильным транспортом (получается, что предприниматель оказывает эти услуги сам себе); действительно, по действующему законодательству, предприниматель осуществляет лицензируемый вид деятельности, хотя эта деятельность и не является в строгом понимании предпринимательской.

В данном примере отсутствует перевозочное правоотношение, поскольку отправитель и перевозчик совпадают, а получатель, как известно, не является стороной в договоре перевозки, хотя и имеет некоторые права и обязанности.

Субъект права законодательной инициативы – Совет Министров Республики Беларусь предоставил в Парламент проект Закона “О лицензировании”. К некоторым наиболее насущным проблемам правового регулирования лицензирования видов деятельности в Республике Беларусь следует, на наш взгляд, отнести следующие.

Во-первых, предмет лицензирования. Ст. 2 проекта Закона “О лицензировании”, как и действующее законодательство, предусматривает, что лицензируемый вид деятельности – это вид предпринимательской и иной деятельности, на осуществление которого на территории Республики Беларусь требуется получение лицензии в соответствии с законодательством Республики Беларусь. На наш взгляд, существующий подход к лицензированию является непродуктивным, отягощающим предпринимателей. Представляется, что, как правило, лицензировать необходимо определенные виды пд, а не деятельности вообще.

Во-вторых, перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию. Существующие нормативные правовые акты в этой области, а также ст. 6 проекта Закона “О лицензировании” предоставляет право определять перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, Совету Министров. В результате ведомственной неразберихи этот перечень постоянно изменяется и дополняется. Заметим, что вопрос о перечне лицензируемых видов деятельности решен в национальном законодательстве иначе, нежели, например, в российском, в котором перечень таких видов должен устанавливаться законом.

“По данным Белорусского союза предпринимателей и нанимателей имени М.Кунявского лицензирование установлено в 21 законе, 19 актах Президента Республики Беларусь, 45 постановлениях Правительства и 117 нормативных документах министерств и других органов государственного управления”. По итогам проведенного нами анкетирования предпринимателей 86% респондентов указали на необходимость радикального (до нескольких десятков) сокращения лицензируемых видов деятельности.

Ст. 38 Закона Республики Беларусь “О нормативных правовых актах” от 10.01.2000 №361-З (в новой редакции) признает нормативный правовой акт стабильным, если он не изменятся в течение года после его принятия (издания); досрочное изменение допускается только в исключительных случаях на основании требований нормативного правового акта большей юридической силы, если иное не предусмотрено законами Республики Беларусь или решениями Президента Республики Беларусь. Классическим примером “сверхнестабильности” национального законодательства в сфере предпринимательства может служить именно Перечень лицензируемых видов деятельности. Например, только на конец 2000 года в этот нормативный правовой акт было внесено более 68 изменений и дополнений, то есть в среднем более одного изменения и дополнения в месяц! Согласно результатам проведенного нами анкетирования, 93% предпринимателей указали, что их бизнес так или иначе страдает от слишком частого изменения белорусского законодательства в сфере предпринимательства! Аналогичные трудности испытывают и иностранные инвесторы. Так, эксперты, анализировавшие Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.2002 №37-З, указывают, “что белорусское правовое поле для иностранных инвесторов менее стабильно, чем российское… Россия создает более либеральный и привлекательный климат для притока прямых иностранных инвестиций”. Такое положение вещей необходимо в корне менять, повышая привлекательность белорусской экономики.

Необходимо законодательно предусмотреть последствия несоблюдения правила о стабильности нормативного правового акта, выражающиеся в непридании юридической силы изменениям, вносимым в него досрочно.

В-третьих, лицензирующие органы, которые осуществляют соответствующую деятельность по лицензированию. В настоящее время различные виды лицензий можно получить более чем у полусотни компетентных органов. Ст. 8 проекта Закона “О лицензировании” и действующее законодательство предусматривает, что перечень лицензирующих органов устанавливает Совет Министров. Исходя из нашей позиции о том, что лицензироваться должны именно виды предпринимательской деятельности, и с учетом упразднения Министерства предпринимательства и инвестиций, представляется правильным возложить функции единого лицензирующего органа либо на департамент по предпринимательству Министерства экономики, либо на специально созданный в структуре этого министерства департамент лицензирования.

В-четвертых, соотношение института лицензирования с иными методами государственного регулирования пд. Ст. 5 проекта Закона “О лицензировании” содержит туманное указание, что лицензироваться могут лишь те виды деятельности, государственное регулирование которых не может быть осуществлено другими методами. Действующее законодательство, помимо лицензирования, предусматривает также обязательную сертификацию продукции, работ, услуг, а также обязательную государственную гигиеническую регистрацию продукции. На наш взгляд, в существующем виде можно вести речь о двойном и даже тройном государственном регулировании некоторых видов деятельности.

Например, для производства той же колбасы сырокопченой предпринимателю потребуется получить соответствующую лицензию, сертификат и свидетельство о гигиенической регистрации. Эта процедура настолько же бессмысленна, насколько вредна и трудоемка в целом для предпринимательства; предприниматель затратит огромные усилия не на производство и продажу высококачественной продукции, а на “бумажную” работу. Представляется, что закон должен отменить лицензирование в тех областях, которые подпадают под действие Закона Республики Беларусь “О сертификации продукции, работ и услуг”. Вопрос о соотношении государственной гигиенической регистрации и обязательной сертификации также, на наш взгляд, должен быть решен в пользу предпринимателей, без дублирования методов государственного регулирования.

В-пятых, срок действия лицензии. Проект Закона “О лицензировании” (ст. 11) предусматривает, что лицензия может быть выдана на срок не менее пяти и не более десяти лет; срок действия лицензии устанавливается лицензирующим органом в положении о лицензировании конкретного вида предпринимательской и иной деятельности и должен быть одинаковым для всех лицензиатов, осуществляющих данный вид деятельности. Предполагается, что срок действия лицензии может достигать десяти лет. В настоящее время нам известен единственный прецедент такой лицензии-“долгожительницы”: только в г. Слониме Гродненской области городской исполнительный комитет выдает лицензии на право торговли сроком на десять лет. Однако и здесь не обошлось без неожиданностей: индивидуальным предпринимателям, по непонятным причинам, те же лицензии выдаются на срок пять лет. С другой стороны, встречаются и обратные ситуации. Например, согласно Постановлению Совета Министров Республики Беларусь “О порядке выдачи специальных разрешений (лицензий) на право осуществления оптовой торговли алкогольной продукцией и табачными изделиями, розничной торговли алкогольными напитками и табачными изделиями, а также хранение (как вид предпринимательской деятельности) алкогольной продукции и табачных изделий” от 26.11.1999 №1845 (в новой редакции) лицензии на право осуществления оптовой торговли алкогольными напитками и табачными изделиями выдаются облисполкомами (Минским горисполкомом) на срок не более трех лет.

С учетом вышеизложенного считаем, что диспозитивность нормы, устанавливающей в проекте Закона срок действия лицензии, нецелесообразна и на практике может вызвать злоупотребления. Представляется правильным установить общий срок действия любой лицензии. В идеальном случае – десять лет. Досрочное прекращение действия лицензии, вызванное изменением законодательства, должно быть законодательно же запрещено.

К работе по совершенствованию порядка лицензирования и государственного регулирования пд требуется привлечь большое число юристов-практиков и предпринимателей, познакомившихся с проблемами лицензирования не в кабинете, а в очереди на прием в один из многочисленных лицензирующих органов.

Седьмой признак пд. Этим признаком выступает осуществление предпринимателем собственной деятельности на свой риск; таким образом, этот признак, наряду с предыдущими (систематичность, самостоятельность, направленность на третьих лиц), характеризует процесс пд. В условиях рынка риск выступает неотъемлемым признаком любого предпринимательства, поэтому риск включен во многие изученные нами легальные определения пд, содержащиеся в законодательстве иностранных государств; на риск при осуществлении пд указывает также большинство авторов.

Значение риска при осуществлении пд было отмечено еще с древних времен. Так, Аристотель выделял три вида торговли, а именно: “морская торговля, транзитная торговля и розничная торговля. Они различаются тем, что одни сопряжены с наименьшим риском, другие приносят наибольший барыш”. А В.Даль в своем Толковом словаре в качестве примера к статье “предпринимать” указывал: “Безрассудная предприимчивость опасна, неразумна”.

В страховом деле риск – это “вероятность нанесения ущерба от страхового случая. Исчисленная математически, эта вероятность является основой для построения страховых тарифов”. Страховым случаем, как известно, является фактически происшедшее событие, повлекшее негативные (иные оговоренные) последствия, в результате чего может быть выплачена страховая сумма или страховое возмещение.

Поскольку во многих случаях субъект предпринимательства является собственником имущества, на основании которого осуществляется пд, постольку и риск предпринимателя включает в себя риск обычного собственника имущества. Однако он не ограничивается им. Обычный собственник, как известно, несет риск случайной гибели, случайной порчи или случайного повреждения принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законодательством или договором (ст. 212 ГК РБ). Это правило выработано римскими юристами: casum sentit dominus – случайный убыток терпит хозяин.

Предприниматель помимо этого риска несет и дополнительный, специфический предпринимательский риск, связанный с возможным нарушением предпринимателем принятых им на себя обязательств. Согласно римскому праву cujus commodum, ejus periculum – чья выгода, того и риск

В отличие от обычного лица, которое в большинстве случаев несет ответственность за нарушение обязательства лишь при наличии вины, предприниматель несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (п. 3 ст. 372 ГК РБ). Таким образом, даже случай (например, пожар на складе) не является, по общему правилу, основанием для освобождения предпринимателя от ответственности за нарушение обязательства. Указанная норма Гражданского кодекса о повышенной ответственности предпринимателя является диспозитивной и не применяется, если иное предусмотрено законодательством или договором.

Впервые правило о повышенном риске предпринимателя было введено Основами гражданского законодательства Союза ССР. П. 2 ст. 71 Основ с использованием несвойственной для законодателя техники перечисления указывал, что к обстоятельствам непреодолимой силы “не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника либо отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров”.

Однако сводить специфичность предпринимательского риска лишь к ответственности за неисполнение обязательства без наличия вины, как это делает абсолютное большинство авторов, означает не в полной мере раскрывать объем и характер этого риска. На самом деле, понятие риска гораздо шире. Законодательство в некоторых обязательственных правоотношениях с участием предпринимателей специально изменяет способ правового регулирования на диаметрально противоположный, а иногда и напрямую увеличивает предпринимательский риск. Только Гражданский кодекс содержит следующий внушительный перечень предписаний, адресованных исключительно предпринимателям (некоторые нормы являются диспозитивными):

- ограничено досрочное исполнение обязательств (ст. 296 ГК РБ);

- обязательства с множественностью лиц являются солидарными (п. 2 ст. 303 ГК РБ);

- публичный договор обязывает продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги в отношении каждого, кто обратится к предпринимателю, без каких-либо предпочтений определенным лицам, поскольку цена и другие условия договора должны быть одинаковы для всех (ст. 396 ГК РБ);

- ограничена возможность расторжения обладающего порочащими признаками договора присоединения (п. 3 ст. 398 ГК РБ);

- установлена обязательность требований к качеству товара (п. 4 ст. 439 ГК);

- установлена обязательность требований к таре и упаковке товара (п. 3 ст. 451 ГК РБ);

- запрещено дарение в отношениях между предпринимателями (п. 4 ст. 546 ГК РБ);

- существует дополнительная возможность отмены дарения, если дарителем выступает предприниматель (п. 2 ст. 549 ГК РБ);

- коммерческая организация не может передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля (п. 2 ст. 644 ГК РБ);

- договор займа предполагается возмездным (ч. 1 п. 3 ст. 762 ГК РБ)

- ограничены расчеты наличными деньгами (п. 2 ст. 775 ГК РБ);

- коммерческая организация в некоторых случаях обязана принимать товары на хранение от любого товаровладельца (п. 1 ст. 798 ГК РБ).

- отсутствует возможность застраховать предпринимательский риск в пользу третьего лица (ч. 2 п. 2 ст. 822 ГК РБ);

- установлена обязанность уплатить вознаграждение по договору поручения (ч. 2 п. 2 ст. 862 ГК РБ);

- общие обязательства из договора простого товарищества являются солидарными (п. 2 ст. 917 ГК РБ);

- ограничены основания возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги (п. 2 ст. 964 ГК РБ).

Очевидно, законодатель в перечисленных случаях довольно далеко отходит от “идеи ученых в области гражданского права о единстве всех имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством, независимо от их субъектного состава” , хотя именно эта идея является преобладающей в современной белорусской цивилистической науке.

Возможно именно такое двоякое положение Гражданского кодекса, регулирующего как отношения с участием обычных граждан, так и предпринимателей спровоцировало сенсационный в нашем представлении результат анкетирования последних. 53% опрошенных предпринимателей считают, что в нашей стране необходимо принятие специального Предпринимательского кодекса (!), регулирующего отношения между предпринимателями или с их участием. 34% опрошенных выступили против очередного кодифицированного закона. Только этот вопрос анкеты вызвал столь противоречивые мнения. Тем не менее, проект Предпринимательского кодекса Республики Беларусь уже предложен в книге “Предпринимательское право” под редакцией А.Н.Тура и А.Ю.Сазонова.

Разумеется, объяснение столь неожиданного результата анкетирования выходит за рамки нашего исследования. Заметим лишь, что Гражданский кодекс абсолютно не пострадает в случае изъятия из него норм, регулирующих исключительно предпринимательские договоры, такие как поставка, факторинг, франчайзинг и др., хотя в целом мы выступаем против принятия очередного кодифицированного закона; насущные потребности совершенствования правового регулирования пд вполне могут быть удовлетворены обновлением Закона о предпринимательстве.

Достаточно жесткие нормы закона накладывают, разумеется, довольно серьезные требования на профессиональные и личностные характеристики индивидуального предпринимателя: он должен предвидеть негативные последствия своей деятельности и разумно пытаться их предотвратить, в противном случае предпринимателю будет целесообразнее, да и просто безопаснее отказаться от предпринимательской деятельности. Очевидно, признак повышенного риска в пд еще раз подтверждает необходимость включения в легальное понятие предпринимательства признака профессионализма. “Статистически установлено, что способностью к предпринимательской деятельности обладают не более 7-10 процентов населения (будь то в США, Африке или Беларуси)”. По другим данным, “способностью к предпринимательской деятельности наделено лишь 5-7% трудоспособного населения”. Данные цифры убедительно свидетельствуют о наличии признака профессионализма при осуществлении предпринимательства. Законодательно же позволять неподготовленным людям, непрофессионалам погружаться в рыночную стихию – это с большой долей вероятности равносильно тому, чтобы просто обрекать этих людей на банкротство и личную трагедию.

Вне всякого сомнения, в рыночной экономике риск при осуществлении пд состоит также в том, что средства получения прибыли предпринимателя (производство и реализация продукции, работ, услуг) окажутся просто невостребованными среди потребителей.

Неожиданное звучание приобретает вопрос риска в устах председателя Минского союза предпринимателей и работодателей В. Карягина, согласно которому “более 10% белорусских заключенных – предприниматели и руководители предприятий” ; речь, таким образом, может идти о высоком криминальном риске в современной предпринимательской среде.

При грамотной и продуманной стратегии осуществления деятельности, принятия решений и организации производства предприниматель способен уменьшить свой риск. Уменьшению риска способствует развитие диверсификации предприятия, органично сочетающееся с диверсификацией потребностей современного устойчиво развивающегося общества. Диверсификация (от лат. diversus разный + facere делать) – это “разностороннее развитие производства, направленное на расширение ассортимента выпускаемой продукции”. Огромное подспорье предпринимателю могут оказать разнообразные консалтинговые фирмы. В странах с развитой экономикой консалтинговые услуги весьма разнообразны и включают в себя: проектно-инвестиционные, инжиринговые, образовательные услуги, информационное и бухгалтерское обслуживание, юридическое и управленческое консультирование, внешний финансовый аудит, рекрутинг. “По некоторым данным в сферу консалтинга в мире вовлечено около 700 тысяч человек. Здесь ежегодно производится услуг на сумму свыше 50 млрд. долларов”.

К сожалению, правовые основы консалтинга в нашей стране еще не выработаны в достаточной степени; ученым-юристам и законодателю следует незамедлительно обратить внимание на эту проблему. В данный момент консалтинговые услуги для предпринимателей оказывают Центры поддержки предпринимателей, действующие согласно Постановлению Совета Министров Республики Беларусь “О центрах поддержки предпринимательства в Республике Беларусь” (в новой редакции) от 25.08.1997 №1111 , и Инкубаторы малого предпринимательства, функционирующие на основании Постановления Совета Министров Республики Беларусь “Об инкубаторах малого предпринимательства в Республике Беларусь” (в новой редакции) от 04.06.1997 №640. Некоторые приемы организационной и управленческой деятельности, более оптимальное использование ресурсов предпринимателя также способствуют уменьшению предпринимательского риска.

Тем не менее, даже при самом аккуратном выполнении самого тщательно продуманного бизнес-плана предпринимательский риск исключить не удается. Вообще использование бизнес-плана пока не вошло в привычку большинства отечественных предпринимателей. Несколько неожиданным в этом аспекте звучит признание достаточно искушенных предпринимателей Европейского союза в том, что в их среде “лишь 1/3 активно используют бизнес-план, еще 8% сообщают, что у них есть план, но они зачастую его не используют”. Помимо национальных различий прослеживаются и половые различия в использовании бизнес-плана; так, все учебники по организации бизнеса “рекомендуют составление бизнес-плана, и женщины в отличие от мужчин более склонны следовать этому совету”.

На любой непредвиденный случай современное национальное законодательство предлагает лицу, занимающемуся пд, возможность застраховать предпринимательский риск, причем, как мы указывали, только самого предпринимателя и только в его пользу (ст. 822 ГК РБ). Теоретически, в нашей стране можно застраховать различные коммерческие риски, снижение объема продаж выпускаемой продукции, простои предприятия из-за поломки оборудования и т.п. Страховой стоимостью для предпринимательского риска являются убытки от пд, которые страхователь понес бы при наступлении страхового случая. В США уже достаточно давно можно застраховать многочисленные предпринимательские риски, например, даже такие необычные, как уменьшение сборов при проведении каких-либо спортивно-зрелищных мероприятий из-за дождя и т.п.

Поэтому наши нарекания вызывает п. 1 ст. 824 ГК РБ, жестко сужающий возможность страхования ответственности по договору лишь случаями, предусмотренными законодательством; это ограничение препятствует разумному уменьшению предпринимателем своего риска и в этом смысле может оказывать некоторое тормозящее воздействие на развитие предпринимательства.

Именно из-за повсеместного внедрения страхования предпринимательских рисков были подвергнуты обоснованной критике “мнения “некоторых американских авторов”, которые рассматривали прибыль как “только вознаграждение за риск”.

Тем не менее, те немногие белорусские страховые компании, которые, казалось бы, заявили об оказании подобных услуг, делают это весьма и весьма неохотно, что вполне объяснимо недостаточной развитостью рынка страховых услуг. Такое положение вещей должно быть со временем исправлено.

Необходимо также отметить, что оценка предпринимательского риска – это вовсе не тайна за семью печатями, разгадка которой доступна лишь избранным, например, страховщикам. Современная наука достигла серьезных успехов в проблеме прогнозирования предпринимательских рисков. Известный американский эксперт в этой области Б. Берлимер предложил критерии оценки риска, используемые в настоящее время:

“- потери от риска независимы друг от друга;

- потеря по одному направлению из “портфеля рисков” не обязательно увеличивает вероятность потери по другому (за исключением форс-мажорных обстоятельств);

- максимальный возможный ущерб не должен превышать финансовых возможностей участника”.

Используются различные методы количественного анализа риска. “В настоящее время наиболее распространенными являются:

- статистический;

- анализ целесообразности затрат;

- метод экспертных оценок;

В современных условиях в Республике Беларусь для рядового предпринимателя наиболее приемлемыми, с нашей точки зрения, представляются такие методы анализа риска как метод экспертных оценок и использование аналогов. Математические же методы оценки предпринимательского риска требуют предварительного сбора большого объема информации и довольно сложных или, скорее, рутинных расчетов, что, к сожалению, делает их практически малоприменимыми и достаточно дорогостоящими для современных белорусских предпринимателей. Необходима упорная и целенаправленная работа специалистов в этом направлении, создание специальной, очень обширной компьютерной базы данных, чтобы широко внедрить в Республике Беларусь математические методы оценки предпринимательского риска. Решение такой задачи под силу только специализированному, хорошо финансируемому ведомству, которое можно создать в качестве департамента Министерства экономики.

Если бы любая пд заканчивалась в результате получением прибыли (дохода), мы не стали бы исследовать следующий признак предпринимательства. Однако предприниматель иногда терпит поражение в своей борьбе за достижение цели и несет убытки; встает вопрос об ответственности по образовавшимся долгам.

Восьмой признак пд. “Римские деяния” содержат совет: quidquid agis, prudenter agas et respice finem – что бы ты ни делал, делай разумно и предусматривай результат. Восьмым признаком, характеризующим результат пд, является осуществление деятельности предпринимателем под свою полную имущественную ответственность. Точнее, этот признак характеризует негативный результат пд; позитивный результат не нуждается в дополнительной характеристике, поскольку выражается в достижении поставленной цели – получении прибыли (дохода). Полная имущественная ответственность носит гражданско-правовой характер.

Экономист Фрэнк Найт (Frank Knight) в своей книге “Риск, неопределенность и прибыль” (“Risk, Uncertainty and Profit”), опубликованной в 1921 году, открыл, что “единственный “риск”, ведущий к прибыли, есть уникальная неопределенность, проистекающая от осуществления функции ответственности в последней инстанции. Эта неопределенность по своей природе не может быть ни застрахована, ни капитализирована, ни оплачена в форме заработной платы”.

При характеристике этого признака, таким образом, нельзя отождествлять имущественную ответственность собственника и (или) участника (учредителя) юридического лица и ответственность самого юридического лица, то есть предпринимателя. Предприниматель всегда несет полную (солидарно-субсидиарную) имущественную ответственность, а ответственность учредителя (участника) может быть ограничена особенностями соответствующей организационно-правовой формой коммерческой организации, как, например, в обществе с ограниченной ответственностью, в котором учредитель отвечает лишь стоимостью внесенного им вклада в уставный фонд, или в обществе с дополнительной ответственностью, где дополнительная ответственность учредителя законодательно ограничена минимальным пределом в 1200 евро (подпункт 29.3 Положения о государственной регистрации и ликвидации субъектов хозяйствования).

Понятие несостоятельность известно человечеству с давних времен. “Более трех тысяч лет тому назад этим понятием пользовались иудеи. Римляне приняли во времена Юлия Цезаря свод правил о несостоятельности (Cessio Bonarum), задачей которого была защита кредиторов против недобросовестных действий их должников”. Но лишь в начале XVIII в. были приняты первые законы, разрешавшие сложение долгов и, таким образом, защищавшие уже не кредиторов, а должников.

Многие авторы не выделяют имущественную ответственность в качестве самостоятельного признака предпринимательства, а рассматривают в качестве единого признака пд осуществление ее предпринимателем на свой риск и под свою имущественную ответственность. Такая неточность проистекает из-за недопонимания сущности любой деятельности, включающей цель, средства, процесс и результат. Очевидно, рисковый характер присущ именно процессу пд, в то время как имущественная ответственность выступает как негативный результат такой деятельности. При рассмотрении признака риска мы указали, что риск может быть минимизирован и почти исключен; а вот исключить свою полную имущественную ответственность предприниматель не может – она обязательна и поддерживается принудительной силой государства.

При такой трактовке признака полной имущественной ответственности при осуществлении пд становится очевидным, что некоторые виды экономической деятельности, весьма, казалось бы, схожие с предпринимательством, к таковому не относятся.

Например, физическое лицо приобретает акции одного динамично развивающегося акционерного общества и начинает регулярно получать дивиденды. Налицо цель этой деятельности – получение дохода, систематичность его получения, использование собственного имущества – денег, за которые были приобретены акции. Однако физическое лицо не осуществляет эту деятельность под свою полную имущественную ответственность, кроме того, не от имени этого физического лица заключаются сделки, которые приносят акционерному обществу, а, в конечном итоге, и акционерам прибыль, а от имени самого акционерного общества ведется вся пд и выплачиваются дивиденды. Если акционерное общество будет признано банкротом, акционер потеряет лишь деньги, вложенные в покупку акций.

Поэтому п. 3 ст. 2 Закона о предпринимательстве указывает, что не является предпринимательством деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений.

Но будет ли предпринимательством деятельность, например, по использованию физическим лицом своей доли в уставном фонде общества с ограниченной ответственностью, в котором он является одним из учредителей? Ведь в этом случае физическое лицо не имеет никаких ценных бумаг. Законодательство не содержит ответа на данный вопрос, поэтому необходимо соответствующим образом дополнить Закон о предпринимательстве и уравнять правовой статус учредителей акционерных обществ и юридических лиц иных организационно-правовых форм.

Наши выводы по этому признаку предпринимательской деятельности находят подтверждение в уже упоминавшемся Законе Украины “О предпринимательстве”. Ч. 2 ст. 1 указанного закона гласит, что создание (учреждение) субъекта предпринимательской деятельности – юридического лица, а также владение корпоративными правами не является пд, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Однако в современных социально-экономических условиях некоторые аспекты ответственности предпринимателей вызывают обоснованные возражения. Например, в условиях, когда Беларусь в связи со своим географическим положением является довольно важным геополитическим образованием в Европе, когда в перспективе неизбежно увеличение числа автоперевозок, представляется целесообразным ограничить ответственность владельцев транспортных средств независимо от их вины только случаями профессионального использования этих средств (перевозка топлива, газа, спирта и т.п.) И это лишь одно из многих, возникающих в практике функционирования предпринимательства, предложений.

Предпринимательство не имеет место при некоторых видах пассивной экономической деятельности (ростовщичество, рантье и др.) Действительно, у займодавца не возникает полной имущественной ответственности, поскольку он не несет никаких обязанностей по одностороннему договору займа; “после передачи имущества получатель ренты не несет никаких обязанностей” , не несет полной имущественной ответственности (договор ренты является односторонним). Однако, например, при таком пассивном виде экономической деятельности как передача имущества в аренду арендодатель несет перед арендатором полную имущественную ответственность; на основании ст. 582 ГК РБ последний может предъявить к арендатору иск и привлечь его к гражданско-правовой ответственности (договор аренды является двусторонним).

К сожалению, ГК РБ иногда игнорирует признак полной имущественной ответственности при осуществлении пд. Ст. 31 ГК огульно относит к предпринимательской все виды деятельности гражданина: и осуществление прав учредителя (участника) юридического лица, и занятие руководящих должностей в исполнительных органах юридического лица. В этом случае законодателю необходимо вспомнить п. 2 ст. 2 Закона о предпринимательстве и соответствующим образом скорректировать положения ст. 31 ГК, исключив такую широкую трактовку пд и проведя “реабилитацию” признака полной имущественной ответственности предпринимателя. Очевидно, что, учредители и руководители, например, хозяйственных обществ не несут полной гражданско-правовой ответственности по долгам этих обществ; поэтому деятельность таких учредителей и руководителей никак не может относиться к предпринимательской.

Видимо, данное заблуждение берет свои корни из ошибочных представлений, будто незаконной с точки зрения уголовного права пд могут заниматься только учредители (участники) юридического лица или лица, занимающие руководящие должности. На самом деле, как отмечают специалисты, лица, осуществляющие незаконную пд зачастую “никакой организации вообще не регистрируют, при проведении работы представляют контрагентам поддельные документы (могут никаких документов вообще не представлять) и пр.”

Заметим, что УК РБ предполагает ограничение не конкретно пд, а деятельности вообще (ч. 3 п. 1 ст. 48 УК). ГК РБ в ст. 31 перечисляет для целей уголовного законодательства, какие виды деятельности могут быть ограничены. При этом ГК РБ указывает, что подобная деятельность может быть ограничена в случаях, предусмотренных законодательными актами, в судебном порядке на срок до трех лет. Однако в соответствии с п. 1 ст. 51 УК РБ лишение права заниматься определенной деятельностью может быть назначено судом в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления на срок от одного года до пяти лет (ограничение пд на срок более трех лет возможно согласно статьям 225, 235 и др. УК РБ). Законодателю необходимо привести положения ст. 31 ГК РБ в соответствие с Уголовным кодексом.

Данная проблема вызвана и феноменом, замеченным философом А.А.Зиновьевым. “Создавая путаницу в простейших исходных понятиях, некоторые группы людей порождают непонимание и трудности у широких слоев общества, у тех, кому приходится пользоваться такими понятиями”. Предлагается, например, такое (пожалуй, не безупречное) решение “терминологической путаницы” в данной области:

“Бизнесмен – это владелец капитала, находящегося в обороте, приносящего доход.

Менеджер осуществляет свою деятельность в жестких рамках четко структурированной иерархии управленческой системы.

Предприниматель действует, как правило, в неструктурированном окружении, в быстро меняющейся ситуации”.

Характерно, что еще относительно недавно понятие “предприниматель” определялось следующим образом: “Предприниматель – 1. капиталист, владеющий предприятием; 2. предприимчивый человек, делец”.

П. 3 ст. 24 ГК устанавливает, что требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание. Детально порядок банкротства индивидуального предпринимателя регламентируется Законом Республики Беларусь №423-З от 18.07.2000 “Об экономической несостоятельности (банкротстве)” (далее – Закон о банкротстве) и Разделом Х этого же Закона “Особенности банкротства индивидуальных предпринимателей”.

П. 2 ст. 238 Закона о банкротстве предоставляет Хозяйственному суду право (по-видимому, это, скорее всего, должно быть обязанностью суда) по мотивированному ходатайству индивидуального предпринимателя и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве индивидуального предпринимателя, исключить из имущества индивидуального предпринимателя имущество, на которое в соответствии с приложением 1 к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Беларусь от 11.01.1999 г. (всего 10 групп имущества) не может быть обращено взыскание, а также имущество, которое является неликвидным или доход от реализации которого существенным образом не повлияет на удовлетворение требований кредиторов. Как ни парадоксально, получается, что полная имущественная ответственность предпринимателя может быть как раз на сумму такого имущества меньше ответственности обычного гражданина. Однако обычный гражданин в Республике Беларусь имеет важное преимущество перед индивидуальным предпринимателем – только последний может быть признан банкротом.

Объективная несводимость в один общий признак предпринимательства признаков риска и ответственности выражается в том, что будет разумным для очень рискованной деятельности организовать предпринимательство в такой организационно-правовой форме, при которой ответственность учредителя минимальна (например, общество с ограниченной ответственностью). Однако, с другой стороны, кредиторы такого предпринимателя заинтересованы в том, чтобы он осуществлял свою пд в организационно-правовой форме, предполагающей повышенную ответственность учредителя (например, общество с дополнительной ответственностью или хозяйственное товарищество).

Правильность наших рассуждений, в которых риск и ответственность предпринимателя рассматриваются как самостоятельные признаки пд, подтверждается Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.04.1999 №549 “Об утверждении перечня видов экономической деятельности с повышенным предпринимательским риском”. К таким видам деятельности относятся: банковская деятельность; страховая деятельность; деятельность ломбардов; игорная деятельность; деятельность на рынке ценных бумаг; брокерская и иная посредническая деятельность при осуществлении банковской, страховой, игорной деятельности, а также деятельность на рынке ценных бумаг. Согласно п. 32 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, если коммерческая организация намерена осуществлять такие виды экономической деятельности, регистрирующие органы вправе потребовать создания коммерческой организации в организационно-правовой форме, предусматривающей субсидиарную ответственность ее учредителей (участников), например, в форме общества с дополнительной ответственностью.

Ранее в литературе не отмечалось еще одной особенности признака ответственности предпринимателя. Указывалось, что предприниматель несет имущественную ответственность всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое нельзя обратить взыскание в соответствии с законом. Однако из поля зрения авторов выпала весьма важная в современном динамичном обществе временна'я характеристика этой ответственности. Никто не станет отрицать, что для кредитора в условиях инфляции будет иметь существенное значение, сможет он получить сумму долга через полтора года проведения санации должника, или, скажем, через четыре года санации.

Современное законодательство о несостоятельности включает процедуру санации [лат. sanatio – лечение, оздоровление] , то есть систему мероприятий, преследующих цель предотвратить банкротство предпринимателя. В свете нового законодательства об экономической несостоятельности и лавинообразно увеличивающегося количества дел о несостоятельности представляется весьма полезным перенять опыт Германии, где “существуют специальные общества по санированию. Они получают средства от государства”.

Итак, помимо полной имущественной ответственности предпринимателя данный признак пд характеризуется максимально возможным сроком санации предпринимателя (кредиторы, скорее всего, заинтересованы в том, чтобы этот срок был минимальным). Стандартный срок санации составляет 18 месяцев, хотя может быть продлен до 30 месяцев (п. 3, 4 ст. 118 Закона о банкротстве). Однако, например, у предпринимателя, осуществляющего фермерское предпринимательство с образованием юридического лица (при условии, что выручка от реализации сельскохозяйственной продукции у него составляет не менее пятидесяти процентов от общей суммы выручки) срок санации, в некоторых случаях, может составить 54 месяца (п. 4 ст. 175 Закона о банкротстве)! К счастью или нет, но это законоположение применимо лишь к микроскопическому числу субъектов: на 01.01.2001 с созданием юридического лица фермерское предпринимательство в нашей стране осуществляли всего 1,1% предпринимателей.

В практике применения нового законодательства о несостоятельности перед судами встала также проблема определения подсудности в случае привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности по долгам коммерческой организации. Судья Высшего Хозяйственного Суда предлагает такое решение этой проблемы: “Если к субсидиарной ответственности привлекается руководитель, исполняющий эти обязанности по трудовому договору, спор должен разрешаться судом общей юрисдикции. Если к субсидиарной ответственности привлекается учредитель (участник), спор рассматривает хозяйственный суд по месту нахождения учредителя (участника)”. Полагаем такую точку зрения оправданной только в том случае, если учредитель (участник) сам является предпринимателем (как, например, в хозяйственных товариществах).

Великолепным примером, иллюстрирующим возможность практического применения разработанного нами набора признаков пд и убедительно подтверждающим выдвинутую нами в начале работы гипотезу, является решение Конституционного суда Республики Беларусь “О некоторых вопросах, связанных с правовым положением нотариусов” от 15.06.2000 № Р-99/2000. В решении установлено, что нотариальная деятельность, осуществляемая нотариусами, занимающимися частной нотариальной деятельностью, не является пд (Министерство финансов и Министерство по налогам и сборам настаивали на обратном). В этой связи регистрация частных нотариусов в качестве индивидуальных предпринимателей была признана не имеющей под собой законных оснований. Свою позицию Конституционный суд обосновывает тем, что:

1. частный нотариус, оказывая услуги правового и технического характера, не вступает в гражданские правоотношения с лицами, обратившимися за совершением нотариальных действий (не проявляется признак средств получения прибыли (дохода), поскольку оплата за оказываемые услуги не выполняет роли предпринимательской выручки);
2. при осуществлении нотариальной деятельности частный нотариус не вправе заниматься иной деятельностью, кроме определенной п. 22 Положения о нотариате и нотариальной деятельности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 02.02.2000 №38 (налицо непреодолимое внешнее ограничение хозяйственной самостоятельности);
3. частный нотариус действует от имени государства, в то время как частный предприниматель действует от своего имени (отсутствует неотъемлемый элемент признака самостоятельности при осуществлении пд);
4. нотариальная деятельность, осуществляемая частными нотариусами, является публично-правовой, основная цель которой – защита государственных интересов, прав и законных интересов граждан и юридических лиц, а не получение прибыли от выполнения работ или услуг, как это имеет место при предпринимательстве (не проявляется дуализм цели предпринимателя –общественная полезность налицо, однако отсутствует направленность на получение прибыли);

5. внесение денежных средств за совершение нотариальных действий (за исключением государственной пошлины) является оплатой труда частных нотариусов, а не извлечение ими прибыли (отсутствует направленность на получение прибыли как одна из целей предпринимательства);

Поэтому деятельность частного нотариуса не может быть отнесена к предпринимательской – у этой деятельности не удалось обнаружить целый ряд конститутивных признаков предпринимательства: дуализм цели; средства получения прибыли; самостоятельность. Кроме того, поскольку частный нотариус, как отмечается в решении Конституционного суда, не вступает в гражданские правоотношения с лицами, обратившимися за совершением нотариальных действий, в его деятельности отсутствует и необходимый признак полной имущественной ответственности. Очевидно, в деятельности частного нотариуса обнаружились лишь четыре из восьми сущностных признаков предпринимательства: профессионализм, систематичность, направленность на третьих лиц, риск.

Итак, можно сделать вывод, что при отсутствии полного набора конститутивных признаков никакая экономическая деятельность не может признаваться предпринимательской, хотя внешне может быть весьма на нее похожа.

Таким образом, после рассмотрения всех конститутивных признаков предпринимательства можно в качестве квинтэссенции этой главы дать следующее определение: “Предпринимательство (предпринимательская деятельность) – это общественно полезные, профессионально и самостоятельно осуществляемые физическим или юридическим лицом на свой риск и под свою полную имущественную ответственность производство и реализация продукции, работ, услуг (возмездная передача товаров) третьим лицам с целью систематического получения контролируемой прибыли (дохода)”.